www.chinarushang.cn 中國儒商 作者：朱康有
作者簡介：朱康有（1967—），山西平陸人，國防大學馬克思主義教研部哲學教研室副主任、教授，中國實學研究會秘書長，國際儒學聯合會教育傳播普及委員會副主任。
編者：本文主要摘自《禮法傳統與現代法治》，俞榮根著，孔學堂書局2014年版。該書作者從1979年開始研究孔子及其儒家的法思想，對中華法系和儒家之法做了大量的辯白工作。此著對我們建設“法治國家”有一定啟示意義。摘編者根據現代人關注的熱點問題，重新擬定了題目。
戰國末年，秦王嬴政的“仲父”、丞相呂不韋命門客編了一部書，名為《呂氏春秋》，屬于雜家著作。這部書的“孝行覽”引用《尚書》的話：“刑三百，罪莫大于不孝。”我們今天看到的《尚書》已找不到這句話了。但《尚書·康誥》記載周公告誡他弟弟康叔的話：“元惡大憝，矧惟不孝不友。”世上罪大惡極之首便是“不孝不友”之最。
中國文化是一種建立在血緣親情之上的“孝的文化”。國家出現以后，僅限于血緣家庭的“孝”逐漸延伸到政治領域，成為一種政治性的倫理準則。“《書》云：‘孝乎惟孝，友于兄弟。施于有政’，是亦為政，奚其為為政？”孔子引用《尚書》中的話教導學生：孝敬父母，友愛兄弟，就是行孝道。這種孝的思想和行為是可以影響治國理政的。他進一步強調：這就是叫從事政治，還要怎樣才算是為政呢？儒家經典有一部《孝經》，明確提出“明王之以孝治天下”。
孝，是做人的基本品德，可以治家，可以治國，還可以“治天下”。因此，普通大眾從血緣情感和人倫上、統治者從政治上都對“不孝”行為深惡痛絕，視之為最喪失人性的惡性犯罪。漢代把“不孝”罪正式寫入法律。漢武帝曾以“不孝罪”的名義處死太子。隋唐法律制定“十惡”大最，“不孝”列于其中，遇到國家大赦時也不得赦免，稱為“十惡不赦”之罪。
中國古代法律關于“不孝”罪的規定，說明儒家“孝”的思想適應了古代政治的需要，從而成為立法的指導思想之一。反過來，嚴懲“不孝”罪的法律又維護了儒家“孝”的思想作為帝治時代主流意識形態社會主流價值觀念的地位。
從法律文化的角度來看，孝還是預防犯罪以及解決糾紛的有力手段�？鬃拥膶W生說，如果對長輩孝順、敬愛，卻喜歡犯上作亂，這樣的事從來沒聽說過。也就是說，一個孝子是不會做違法犯罪之事的。中國古代重視社會糾紛的調解，孝是調解糾紛最得心應手的利器。清朝《陸稼書判牘》記載了一個案例，地方官陸隴其經手一個兄弟爭奪財產的訴訟，他先不問是非曲直，只是讓兄弟二人以“阿哥”“阿弟”呼喚對方，沒有一會兒，兄弟倆淚沾衣襟，哭成一團，自愿息訟。這時，陸隴其才進行判決，指責二人因身外之物而傷及骨肉親情，愚不可及；并命令兄長掌管財產，弟弟相助。就這樣，一場財產之爭化解于無形。
由于古代中國的立法和司法一直是把以孝為核心的家族倫理作為一種超越性的信仰來維護和遵循的，所以，中國古代法從特質上講，可以稱之為倫理法，或家族血緣倫理法。
《禮記·曲禮》中說：“
“禮不下庶人”、“刑不上大夫”，一直是古代法作為特權法的標志性語言。又因為這句話出自儒家推崇的《禮記》，于是，孔子、儒家被批評為反對法律面前人人平等的特權法的維護者。
說古代法是特權法、身份法，作為一種籠統的定性，是沒有錯的。但如果把“刑不上大夫”絕對化，就有問題了。再說，產生古代特權法自有其經濟的、政治的、社會的原因，把儒家說成是罪魁禍首，也不符合史實。
其實，這段話的原文有兩層意思。第一層是講各階層的人經過宗廟前行什么禮的問題。“撫式”是一種行禮方式，也稱式禮。“式”是古代車馬上的橫木。手撫在橫木上，身子略向前傾，以示敬意。
其實，禮作為禮法制社會普遍適用的行為規范，是必須約束到庶人的。孔子的“為國以禮”，荀子的“禮之生，為賢人以下至庶民也”，都是說禮應當約束庶民。而大夫違禮入刑，先按慣例議宥（寬仁、款待）享有一定的減免特權，但絕不是絕對的免罪權。大夫犯了死罪一般都得處死，只是執行方法、處死場所有所不同，不是在鬧市區的刑場而是在指定地點秘密處決。因為其身份高貴、為君主左膀右臂，不應該同普通老百姓一樣地執縛行刑，雖重罪也是令其自殺而已。
就古制的實際情況來看，作為整體制度的刑（指死刑，不是肉刑）也是上大夫的。商周兩朝就不乏大夫、甚至比大夫級別更高的貴族被處死的記載。周公旦也曾殺掉興兵作亂的武庚和管叔，放逐蔡叔。周夷王時，還曾因季侯之僭（誣陷，中傷）而烹齊衰王。周宣王時，又因魯國違反王命，殺其君伯御。
《論語·子路》中載，葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”當時，孔老夫子周游列國，來到楚國邊界，遇見一個自稱葉公的貴族。葉公對孔子說起了當地發生的一樁案子：我們這里有個誠實直率被人們稱為“直躬”的人，他的父親偷了人家的羊，他就老老實實地向官府作了舉證�？鬃雍懿毁澇芍惫淖龇�，也不認為他這樣做就是誠實直率�？鬃訉θ~公說：“我們那里的誠實直率與你們的不同，我們奉行的是‘父為子隱，子為父隱’，誠實直率就體現在這里邊了。”
用“父子相隱”的思想來審斷案件，發生在西漢時期。話說董老夫子辭官后回到長安閑居。其時，他對《春秋》公羊學的研究和《春秋》決獄的運用已經是爐火純青，朝廷每遇到重大疑難問題，常常派大臣去他家里咨詢請教，據說他都能以《春秋》經義給以明確的回答。有一次，中央司法機關收到下面報上來的一樁疑難案子：某甲無子，撿得別人丟棄在道路旁的某乙，將其養而育之。乙成人后，卻犯下了殺人罪，受到官府追捕。甲聞知后即把乙藏匿起來。后來，乙被抓捕歸案。甲藏匿乙，該當何罪？董老夫子分析道：甲無親生兒子，將棄兒乙救活養大成人，真是含辛茹苦，至愛真情，誰能說他們不是親生關系？《春秋》經義認為，父應當為子隱瞞，甲不應當坐罪。
這個議斷從司法上確認了父子之間有罪可以相互隱瞞，養父子關系應視同父子關系。由司法層面的《春秋》決獄上升到立法層面上是早晚的事。漢宣帝劉詢（前66年）下了一道詔令，說“父子之親，夫婦之道”都是出于人的天性，假如嚴重到要判處死刑的，必須“上請”，向中央最高司法官廷尉報告，不得擅自處斷。他的道理是：“雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！”明明知道違反現行法令，會招致禍患，但仍然冒著處死的危險去做，這是一種發自心底的真誠的愛子、愛親之心，是至高至厚的仁德，我們的律令怎么能違背它呢？
這一詔令在中國法制史上有重大意義。它明確運用儒家的仁學對家庭親情的倫理價值予以高度肯定，特別是將家庭親情視為“天性”，尤其顯得寶貴，這是古代以家庭為本位的血緣親情倫理立法原則的經典性立法解釋。“親親相隱”進入古代法律制度領域，這是中華法系中法律儒家化的標志之一。
南朝梁武帝時，建康有個叫任提女的婦女拐騙人口，依法要判死刑，他的兒子景慈竟然出庭作證，證明其母確犯有拐騙人口罪。法官虞僧虬為此大加非議：“子之事親，有隱無犯，直躬證父，仲尼為非。”他認為景慈的做法是“陷親極刑，傷和損俗”，景慈后來被判流放交州。這是一個不相隱有罪案例。說明當時的統治者不惜動用法律手段維護“親親相隱”的原則。
“父子相隱”轉變為“同居相為隱”的立法。“相隱”的范圍大大擴充，適用不適用的行為也規定得十分明細。這正是秉天性（天理）、順人情的立法。血緣家庭作為法律權利和義務的載體。“同居相為隱”原則是古代家庭權的組成部分，屬于私權的范圍，是刑事訴訟方面制約公權力的一種私權利。家屬有權“知情藏匿”、“漏露其事”，都是對國家偵查權、緝捕權、審訊權等公權力的一種抗御，從而也是對家庭私權利的一種保護。在古代“帝制”社會，儒家主張家庭成員保留“相隱”的私權利，歷代有這樣認可“相隱”私權利的立法，都是難能可貴的。
過去有人把孟子的“徒善”、“徒法”之論貶為“典型的人治論”。其實孟子這里強調的是執政者品德（“善”）的重要，治國應有仁人賢人。但他并沒有說有了善、有了仁人賢人就可以不要法，更沒有仁人賢人凌駕于法之上的意思。相反，孔孟所稱的仁人賢人都有一個起碼的品德：遵禮守法。他們重視仁人賢人的作用，但并沒有輕視法的作用；“徒善”、“徒法”之論并非輕視法律的“人治論”，而是仁人與良法兼備論、兼重論。
帝王制不是不要法。任何國家制度都有法制。與法家的帝王獨裁制不同的是，孟子所向往的仁政的帝王制需要的是良法，即較能體現其本階級長遠利益、整體利益的所謂“先王之法”或仁政之法；同時還強調要有能夠理解、執行這種法的具有仁心仁德的賢人。這正是帝王制下一種比較全面、清醒和穩妥的治國之術，也是漢以后形成的禮與法、德與刑相結合，任人與任法相輔相成的治國模式。
中國古代不存在人治主義與法治主義的對立，但在人與法的關系問題上卻有不少論述。法家主張“不務德而務法”（韓非）、任刑不任人。儒家闡述得比較全面的是明末清初的思想家王夫之。他冷靜總結歷史經驗、教訓，認為仁義道德乃是立國、治國之“道”：“治天下以道，未聞以法也”，“治之弊，任法不任人”，并提出了“任法不如任人”的著名論斷。這并不是反對法。他認為，“任人”比“任法”優越，但如果專任人而廢法，則一切都以人的好惡為標準，社會就要產生混亂。因此，正確的治國之道，應是“擇人而授之以法”，即選擇“賢吏”授之以法律，讓他秉法辦事。這仍然是一種以“任人”為主的“任人”“任法”結合論，與上述孟子的觀點一脈相承。
這里的前句是荀子的觀點，后句是黃宗羲的觀點。
所謂“治人”，就是能將國家治理好的人；“治法”，是能使百姓富庶、國家安定、強盛的法制、法令�？梢姡�“治法”即“良法”，不是我們現在說的“法治”的意思；“治人”即“君子”，也不是我們現在說的“人治”的意思。
“有治人無治法”是針對法家的重勢尚法不重人而言的，其本意不是否定“治法”，更不是治國可以不要法。恰恰相反，治國必須有“良法”，有三代之“治法”；但“治法”不能自然而然使國家得到治理，須得“治人”方能得到實行，收到好的成效。因此，此句不能理解為治國只要有“治人”，無須有“治法”。而應理解為：治國安邦得有“治人”才行，沒有聽說過光靠“治法”能長治久安的。“無治法”一句，與孔子的“為政以德”是一個思路，與孟子的“徒法不能自行”是一樣的意思。
《荀子》中講了個孔子將任魯國司寇時市場秩序變好的故事：“仲尼將為司寇，沈猶氏不敢朝飲其羊，公慎氏出其妻，慎潰氏踰境而徙，魯之粥牛馬者不豫賈，修正以待之也。”這段文字中的“朝飲其羊”，指早晨給羊強迫灌水，以增加羊的重量，多賣錢；“豫賈”，就是漫天要價。這些都是不誠信經商的行為，為孔子所深惡痛絕，魯國商人聽說他當了司寇，就自覺地改正了這些不誠信的行為。這說明像孔子這樣的“君子”在上位，其品德就會如風吹草偃一樣給社會帶來美俗；也說明孔子這位司寇是一定會依法整頓市場秩序，貫徹誠信經商的準則，所以，魯國商人們或聞風改正，或不得不關門走人。
有人認為，“有法治而后有治人”這個命題，是直接反對荀子的，認為它是個法治理論，而且是“民主主義的法治”理論。究竟如何認識呢？黃宗羲認為，秦以前的（包括荀子的時代）尚有“古圣王”之“治法”存在（與荀子的看法一樣），秦以后，“治法”盡被毀棄，到了元朝以后，“治法”更進一步被毀棄，而今，這種“治法”已蕩然無存，有的只是專制君主的“非法之法”。由于“非法之法桎梏天下人之手足”，即使有“治人”，也無能為力，被捆住了手足，難以發揮作用。古爾，為今之計，應當首先恢復“古圣王”之“治法”。荀子是在尚存有“治法”的時候，強調要有“治人”，“治法”才能得到實行；黃宗羲則是在“治法”已“蕩然無具”的時候，強調應先恢復“治法”，“治人”才能發揮作用。
在黃宗羲看來，秦、元是“非法之法”禍害最烈的兩個朝代。元朝自不待言。秦政即法家之政，秦法乃法家之法。從黃宗羲描繪的“非法之法”的特征看，他抨擊的正是法律“密如凝脂”的法家之法。與這種否定相應，是黃宗羲對“三代”“先王之法”的贊美，他對君臣關系、宰相制度和學校制度的規劃，又體現出了明顯的儒家民本主義、
《中庸》記載：“哀公問政。子曰：‘文武之政，布在方策。其人存，則其政舉；其人亡，則其政息。……故為政在人。’”意思是：周文王、周武王的為政之道早已載于文書，定為法典。若有道德高尚的賢人來主政，他們的為政之道就能得到貫徹執行；若沒有這樣的賢人來主政，則他們的為政之道就會阻滯、湮滅。所以，能否實行文武之政的關鍵在于是否有賢能的人。文中的“方策”，“方”是木板，“策”是竹簡或木簡，都是用來寫字的。“布在方策”，即書寫在木板或竹簡上加以公布，古代的法律文書都是以這種形式加以公布的。
可見，“為政在人”不是一概不要法律，而是在已有法律和制度的前提下來講人的作用的。從一般的道理上說，法律要靠人制定，也要靠人來執行。所以，這些負責制定和執行法律的人必須是賢人、有德有才的人。在法治比較成熟的國家里，其政府官員由于道德丑聞而自請辭職的消息，常見諸報端。
“為政以德”包括兩個方面的含義：一是“為政”者要有德；二是實行“德政”。這兩者又是互參互證、密不可分的，但后者可以包括前者。道理很簡單：無“德政”方面的政績，何以說明“為政”者是有德的呢？在儒家的字典中，“德政”就是“仁政”。有一種說法認為，儒家講“德治”，主張“以德治國”，“為政以德”就是“以德治國”。究竟如何看待這種觀點呢？
“治”是個多義字。“人治”、“法治”、“治國理政”的“治”是管理之義、統治之義；“治醫”、“治學”的“治”是研究之義；“治身”之“治”是修身養性之義。“依法治國”就是法治，這個“治”字當然是管理、治理、統治的意思。但“德治”、“以德治國”中的“治”字是不能理解為用“德”去管理、治理或統治國家的。道德只能律己、治己，不能去律他、律人。“為政”者可以用道德影響人、引導人、教育人、感化人，但不能用道德去管理人、去治國理政。如果“以德治國”的“德治”是指用高尚的道德要求自己、提升官德、引導民眾、教育民眾，對民眾施以德政，那就是“為政以德”的意思。問題是“依法治國與以德治國相結合”這個口號中，把二者放在同一個句子中，這前后兩個“治”字就只能作同一種解釋，即只能是管理、治理或統治國家的意思，所以這個口號容易引起誤解。
在當今建設社會主義法治國家的語境下，我們理當汲取儒家注重良法、主張“為政以德”的合理內核，但應當跳出那種“任人與任法”結合、法治與“德治”相結合的思維。因為，法治中原本包含政德和民德的內容。國民道德是法治的基礎，“為政”者的官德則是基礎的基礎。從這個意義上說，不建道德國，難建法治國。換言之，“為政以德”原在“依法治國”之中，不存在需要在“依法治國”的方略之外，補充一個“以德治國”。那種以為提出“以德治國”來，是為了補救“依法治國”不足的想法和做法是不妥當的。
在堅持“依法治國”的治國方略下，提出“德治”，不是因為要補“法治”之不足，更不是以德代法，而是重視以德律己，主要是強調制定法律制度的人、執行法律制度去管人的人，需要有高尚的道德。這是孔子“為政以德”流傳至今的正面價值。
儒家以禮法作為統治合法性的“大經大法”，留給我們的啟示主要有兩條：一是統治集團、執政集團必須自證統治的正當性、合法性。而且，在取得政權階段和維持政權階段，即所謂的“得天下”時和“坐天下”時，其自證的內容和方式是有區別的。二是“德政”永遠是統治合法性的不二法門。“德政”的內容會與時更新，其本質是萬古不易的，那就是人民的幸福。古代的“德政”的最高境界是“民本”，今天“德政”的最高境界則或許是民主、人權、法治等內容。
法治=依法律管人=他律；
人治=以權勢管人=律他；
德治=以道德管己=律己。
最早提出“人治”和“法治”的，就是生活在公元前4世紀的古希臘思想家們，亞里士多德就是熱烈崇尚法治的大師。他明確指出：“法治應當優于一人之治。”“一人之治”就是“人治”。他反對“人治”，說：“讓一個個人來統治，這就在政治中混入了獸性的因素。”什么是“法治”呢？亞氏認為：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是訂得良好的法律。”很明顯，兩者相比，“良法”是法治的先決條件。
最先引入西方“人治”和“法治”概念，并作為評價先秦儒法兩家的政治法律思想的，是著名國學大
其實，法
誠然，儒家也不是法治思想。從儒家贊同
自清末政制、法制改革以后，中華法系走向衰亡。一百多年來，我國持續不斷地移植西法。這里的所謂西法，主要是大陸法系和海洋法系的法制度、法條款、法理念、法價值。不可否認，一百多年法制建設取得了巨大成就，移植西法也功不可沒。
任何事情都有兩面性。一些在西方國家運作得好好的法律，一旦移植引進，總有些不對勁，不是走不動就是變味走樣，給人們帶來新的苦惱和困惑。法律是國家立法機關制定和實施的，但卻不是隨意制定的，其實施也不是輕而易舉的。它要受政治、經濟、文化、社會狀況、國內外情勢等，還有立法者和實施者的價值觀、認知與能力水平等主觀因素的影響。其中，文化的影響，尤其是民族的文化心理、習俗習慣、價值取向等等的影響，不僅久遠而且深刻。因此，現實法律生活中經常會出現一些與國家制定法不相一致的行為。譬如重視婚姻之禮，對民政部門頒發的結婚證只是作為一個前提和開始、甚至一道程序�，F實生活中的財產繼承，是完全遵照國家頒布的繼承法嗎？顯然不是。
程序正義與實質正義。改革開放以來，中國法院建立了審判程序制度，強調程序正義，也取得不錯的成效�？墒牵瑢嶋H情況是，案難結事難了。信訪中大量的是涉法問題，往往是不服從市一級司法機關處理結果的申訴。美國的辛普森殺妻案，陪審團因證據上的瑕疵宣告無罪。盡管美國人被這一出人意料的判決驚愕得瞠目結舌，但因為程序是正義的，也只好接受，美國上下平安無事。試想，如發生在中國，民情豈肯罷休？2007年12月許霆因盜竊金融機構最被廣州中級人民法院判無期徒刑，一時間社會輿論蜂起。發揮重審后，改判有期徒刑五年。這就是中國的法律文化！它更重視實質正義。
法應天理與法順人情。古代中國社會，要說老百姓有什么法律意識，就是六個字：天理、國法、人情。在正義得到伸張時會說“天理昭昭”，在譴責特別惡劣的罪犯時會說“傷天害理”“天理難容”“國法難容”，在譏諷死抱法律條文不懂變通時會說“不通人情”。此處的“人情”非“私情”，而是指“民情”即民心民意。“民之所欲，天必從之”，“天理”也是民情民心。“天理”和“民情”介入了司法，既軟化了“國法”，使其植根于民心，同時也“韌化”了國法，只有順應民意的法律才能枝繁葉茂。
“調處息訟”與非訟機制。對于具體案件，凡是民事性質的財物錢債與閑氣忿爭，通過德禮訓導，使雙方明理知禮，調解息訟。孔子在擔任司寇時，有一對父子為了瑣事爭訟，孔子問清緣由之后并不處置，而是把他們關在一起去自省，不再審訊，最后父親請求終止訴訟。農耕時代，熟人社會，低頭不見抬頭見，“一場官司十年仇”，不打官司是一種理智選擇。糾紛不可避免時，主要是靠調解。古代縣以下基本上是宗族、村社自治。無處不在的宗族祠堂組織、村社保甲制度具有強有力的調解功能。調解息訟一直受到官方的提倡。明朝有位松江知府叫趙豫，凡是有人打官司，他第一句話就是“明日再來”。任你如何懇求、糾纏，趙太守還是笑嘻嘻地一句“明日再來”。老百姓笑稱“松江太守明日來”。明日推明日，有些閑氣爭紛也就不再來了。在20世紀的80-90年代，儒家的“無訟”主張一直受到詬病，直到21世紀初傳來西方稱道的“非訴訟糾紛解決方式”，人們才重新發現儒家之法的這方面價值。
中國的民主法制建設和法治國家建設的發展，不能再靠移植西方法律這樣一條腿走下去，必須加上另一條腿，這就是回采法的歷史，發掘傳統中華法系的智慧。然而，由于一百多年移植西方法律的歷史，社會受到了歐美文化一元論和西方法律中心主義的影響，中華法系及儒家法文化傳統被集體遺忘，存在著不少常識性的誤解和曲解，甚至被矮化和妖魔化。因此，回采法的歷史過程中，同時必須正本清源，辨誤去誣。伴隨著中華民族偉大復興事業到來的，亦將會有一場中華文化的偉大復興，其中包括中華法系的復興。當然，復興不是復古，而是開新。
